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企业非法吸收公众存款案
来源:黄浦工商联     2019-09-18     有363位已读
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       一、案情简介
       徐某等人自2011年10月起,先后成立上海中晋财务咨询有限公司等一系列关联公司,通过在高档商务楼租赁办公场所、冠名电视节目、投放大型户外广告,以及聘请体育明星潘晓婷当形象代言人等各种方式,公开宣传“中晋系”公司的品牌,扩大公司的知名度和影响力。又通过大量招募业务员,许以高额的佣金和员工福利,要求业务员对外推销公司相继推出的“内部借款”等多款理财产品,设定活期、定期等不同的投资期限,向社会公众承诺4%-400%不等的固定年化收益率,以及到期还本付息的收益回报,并采用口口相传、发布小广告等方式,吸引社会公众以存款方式进行投资,所募集资金统一归徐某控制和支配使用。
       据调查,包括本案在内的“中晋系”多家公司累计向2.5万名投资者非法吸收存款近399亿元,截至案发,未兑付金额达52亿元,涉及投资者1.28万余名。

       二、争议焦点
       企业为了增强市场竞争力,提升生产经营业绩,除了向金融机构融资外,如果涉及向社会公众募集资金,其募集资金的程序违反规定或者方式存在不正当性,是否涉嫌非法吸收公众存款罪。

       三、处理结果
       徐某等人被判处有期徒刑一年至二年六个月不等,并处罚金人民币十万元。

       四、点评意见
       对于非法吸收公众存款罪,法律规定有四个特性:根据2010年12月13日最高人民法院颁布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,非法吸收公众存款罪具有非法性、公开性、社会性、利诱性四个特征,结合中晋公司的事实证据来看,其经营模式完全具备这四个特征,构成非法吸收公众存款罪。
       (1)非法性:涉案公司所从事的业务并不包括金融业务,关联公司也均不具有吸收存款的资质,其行为显然具有非法性。(2)公开性:涉案公司采用投放广告宣传企业品牌与业务员口口相传具体产品相结合的方式进行公开宣传,扩大中晋品牌影响力。虽然,这一公开宣传的方式并未直接宣传具体的理财产品,但是切切实实地起到了宣传中晋品牌的效果。投资人证言均证实,大量的投资人都是通过上述广告宣传途径了解和信任中晋品牌,于是纷纷投资。(3)社会性:本案认定的四类产品中,中晋资产公司及本案的被告人在吸收存款的过程中并未限定投资人的范围,这些投资人来自不同行业,无论年龄、身份、学历、资产状况和风险承受能力,都可以前来投资。虽然有些合同上使用了“合格投资人”的概念,也有所谓的“风险提示”和“投资人风险承受能力调查”,但这仅仅是一种规避法律风险的形式,事实上,公司对投资人资格并未设置限制,反而为了追求更多的资金,对投资人来者不拒。据此,足以证明其行为针对的是社会不特定对象,具有社会性。(4)利诱性:虽然四类格式合同中均无承诺保本付息的条款,亦无年化收益率的约定,但在实际操作中业务员与投资人口头约定了年化利率,并口头承诺保本付息。尤其是公司的ERP系统,全面记录了包括年化利率在内的投资信息,并具有“日结利息,随时提取”的功能,这也是对于投资人口头约定年化利率的一种证明和保障。所有投资人的证言也都证实,投资人不知道也不关心签订合同的形式,只关心保本付息的结果。
       综上所述,本案应认定为非法吸收公众存款罪。
       防控建议:
       ①企业应当谨慎采用“众筹”方式募集资金,尤其是不以销售特定产品或者提供特定服务等真实内容为目的,面对社会不特定公众募集资金,存在风险。如果想开发一个金融创新的项目,应当多向地方的金融办咨询,确保其合法性才能开展。国家和区域都对于小、微企业的融资具有一定的扶持和指导,但不要鲁莽行事,否则创业还未成功,反而自己走上了违法道路。
       ②不特定性的问题。根据法律规定,在亲友或者单位内部针对特定对象募集资金的,如果企业明知职工向他人公开宣传募集资金而予以放任;或者以吸收资金为目的,将普通投资人吸纳为单位内部人员后吸收资金,也是规避法律的一种方式,也是明令禁止的。
       ③规范募集资金的使用用途,确保专款专用,做到有账可查,保留财务凭证。

       五、法律依据
       1、《中华人民共和国刑法》
       第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。
       单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。
       2、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号)
       为依法惩治非法吸收公众存款犯罪活动,根据刑法有关规定,现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
       第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:
       (一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;
       (二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;
       (三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
       (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金的。
       未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
       第二条 实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:
       (一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
       (二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
       (三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
       (四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
       (五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
       (六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
       (七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
       (八)以投资入股的方式非法吸收资金的;
       (九)以委托理财的方式非法吸收资金的;
       (十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;
       (十一)其他非法吸收资金的行为。
        第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:
       (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;
       (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;
       (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;
       (四)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
       具有下列情形之一的,属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:
       (一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;
       (二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;
       (三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的,单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;
       (四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。


黄浦区人民检察院供稿